Mediação, arbitragem e conciliação: entenda a diferença já

  • 20/fev/2018

Mediação, arbitragem e conciliação: entenda a diferença já

Mesmo com grande importância no Direito atual, os métodos alternativos ainda são ignorados por uma parcela significativa dos profissionais. As pessoas, muitas vezes, nem sequer conhecem a diferença entre mediação, conciliação e arbitragem.

O pior é que, no caso dos advogados, o problema pode ser ainda maior. O profissional especializado, quase sempre, se vê diante da tarefa de explicar conceitos jurídicos a clientes, logo, precisa de um bom domínio sobre o assunto para fornecer informações corretas e evitar constrangimentos.

Por isso, neste post, você será apresentado às principais características da mediação, da conciliação e da arbitragem, bem como às distinções entre esses conceitos. Leia com bastante atenção e entenda os três procedimentos de uma vez por todas!

O que é mediação?

Mediação é um método autocompositivo em que um terceiro imparcial auxilia as partes na construção de um diálogo e melhoria da compreensão de um conflito. A partir dessa ponte, existe a expectativa de que os envolvidos cheguem a um acordo.

No entanto, os mediadores podem ser bem-sucedidos mesmo que as partes não estabeleçam um contrato para resolver a questão. Por exemplo, após um amplo debate, os envolvidos podem concluir que a disputa envolve assuntos técnicos e que a melhor maneira de solucionar o conflito seja a submissão a uma decisão de um juiz ou árbitro.

Resumidamente: a mediação supõe que uma má comunicação seja um obstáculo para resolver o conflito de interesses, mas nem sempre a retirada desse obstáculo é suficiente para dar fim às questões.

Quanto ao procedimento, as etapas costumam ser as seguintes:

  • pré-mediação: sessão inicial em que os mediadores explicam o funcionamento e as regras do procedimento, bem como colhem o desejo de os envolvidos participarem;
  • investigação e reunião de informações: após o discurso inicial, as partes têm a oportunidade de expor o seu ponto de vista sobre o conflito, enquanto todos ouvem ativamente. Para isso, são aplicadas técnicas de mediação;
  • identificação de questões, interesses e sentimentos: o terceiro imparcial cria uma agenda com os assuntos a serem discutidos em mediação (questões), as pretensões dos envolvidos (interesses) e as emoções que circundam o conflito (sentimentos);
  • esclarecimento da controvérsia: o profissional auxilia os litigantes a alcançarem uma compreensão mais apurada do conflito, aplicando outras técnicas de mediação;
  • resolução do conflito e registro das soluções: as partes são chamadas a proporem soluções para a disputa e, caso elas ocorram, há o registro das decisões em um termo de compromisso.

Durante qualquer uma das etapas, o mediador pode separar as partes. A sessão individual ou caucus é um instrumento para reduzir a animosidade entre os envolvidos, facilitar uma negociação, fixar regras de conduta, entre outras finalidades.

O que é conciliação?

A conciliação, embora também seja autocompositiva, atua prioritariamente com a propositura e estímulo ao acordo por um terceiro imparcial. Para o conciliador, o diálogo é um pano de fundo; o foco é resolver a questão por meio de concessões recíprocas.

Nesse sentido, o procedimento é utilizado comumente para gerenciar riscos. Como nem autor nem réu sabem a sentença de antemão, ambos reduzem sua pedida para que o primeiro garanta algum valor, e o segundo contenha o prejuízo.

Por isso, enquanto a mediação é indicada para situações em que haverá um convívio posterior ao processo, como Direito de Família e Direito Societário, a conciliação é muito útil em questões pontuais, como relações de consumo, responsabilidade civil e cobrança de dívidas.

A vantagem desse procedimento é a simplicidade e a possibilidade de gerar uma solução mesmo que permaneça uma grande animosidade entre os envolvidos. Veja como ele se desenrola:

  • apresentação: assim como na mediação, há um momento em que as pessoas são recebidas e recebem esclarecimentos sobre o procedimento;
  • esclarecimentos: as partes trazem informações sobre o conflito para que o conciliador possa compreendê-lo em termos gerais e trabalhar propostas de solução;
  • criação de opções: o conciliador e os envolvidos buscam soluções para o conflito, de modo que todos propõem e argumentam sobre os benefícios de cada oferta, sempre considerando concessões recíprocas e o risco processual;
  • registro das soluções: caso as partes cheguem a um acordo, haverá a redação de um termo para formalizar a decisão conjunta.

Por fim, vale ressaltar que, mediação e conciliação são procedimentos voluntários. Quando fixadas em contrato, haverá o compromisso apenas de comparecer à primeira etapa e conhecer o procedimento, e não de permanecer ou celebrar um acordo.

O que é arbitragem?

A arbitragem funciona com a transferência da decisão para um terceiro imparcial. Sua origem é uma cláusula contratual em que, além da participação, os envolvidos se comprometem a abrir mão de um direito diante de uma sentença arbitral desfavorável.

O procedimento é mais parecido com o exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário do que com a mediação ou a conciliação. Afinal, uma vez firmado o compromisso, os envolvidos podem exigir a continuidade do procedimento e, posteriormente, o cumprimento da decisão. Sem contar que, não há um acordo, mas uma decisão dada por um terceiro imparcial.

Contudo, a arbitragem se distancia do processo judicial em diversos pontos, mas o principal deles é a origem. A jurisdição é fruto da soberania, que permite ao Estado utilizar a força para resolver conflitos e, assim, garantir a paz social. Já a arbitragem decorre do exercício do poder de dispor de um direito, as partes se comprometem a abrir mão do bem se a sentença arbitral for desfavorável.

Quanto às etapas, esse método alternativo não tem elementos preestabelecidos, variando de acordo com o contrato entre as partes ou a instituição responsável pela decisão. No entanto, é possível ter uma noção de seu conteúdo mínimo pelo que geralmente é praticado. Confira:

  • requerimento: a parte ativa solicita a intervenção do árbitro, normalmente por meio de um documento escrito;
  • defesa: a parte passiva é chamada a apresentar suas alegações;
  • produção de provas: as partes recebem a oportunidade de anexar elementos (documentos, testemunhos, laudos periciais) que demonstrem a veracidade de suas alegações;
  • sentença arbitral: o árbitro toma uma decisão fundamentada.

Quais as diferenças entre mediação, conciliação e arbitragem?

Embora visem a solução de conflitos de interesse, mediação, conciliação e arbitragem são procedimentos diferentes. Para acentuar essa distinção, veja o quadro comparativo abaixo:

Mediação Conciliação Arbitragem
Modo de atuação Prioriza-se a restauração do diálogo Prioriza-se o acordo, incentivando concessões recíprocas Decide-se pelas partes
Obrigação de continuar no procedimento Não existe Não existe Existe
Relações jurídicas em que são mais comuns Relações continuadas (Direito societário e de Família) Relações pontuais (Direito do Consumidor, responsabilidade civil e cobranças cíveis) Relações de Direito Empresarial e Direito Privado Internacional

Como os métodos alternativos ficam após o novo CPC?

O Código de Processo Civil é um dos grandes responsáveis pelos métodos alternativos terem ganhado destaque nos últimos anos. A lei de 2015, já em seu artigo 3º, deixa clara a autorização para a prática de arbitragem, além de determinar que defensores, advogados, promotores e juízes incentivem a mediação e a conciliação.

Além disso, mais adiante, no artigo 515, as decisões de homologação de autocomposição (mediação e conciliação) e a sentença arbitral ganham a força de título executivo judicial. Assim, passam a dispensar o processo de conhecimento e permitem uma cobrança mais célere.

Tudo isso contribui para que os procedimentos alternativos se tornem cada vez mais comuns nos próximos anos. Trata-se de uma aproximação do Direito Processual Civil ao conceito de justiça coexistencial, ou seja, a ideia de que não existe uma única via de acesso à realização de direitos, mas múltiplos caminhos.

Sendo assim, é recomendável que os advogados e demais profissionais busquem mais informações sobre mediação, conciliação e arbitragem. Isso significa não apenas ficar atualizado com as tendências do Direito, mas principalmente ter novas ferramentas para satisfazer as demandas de possíveis clientes.

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